一、物权法定主义及其柔化

    关于物权法定主义，主张取消者逐渐增多，坚持保留者不在少数，《中华人民共和国物权法（草案）》（以下简称《草案》）属于后者（第三条）。笔者认为，倘若否定物权法定主义，放任当事人创设物权的种类和内容，物权的公示及其部门首先成为问题。公示方法可能五花八门，公示部门对此是否认可亦未可知，尤其在我国公示部门极不统一的情况下，各个公示部门如何分工，第三人到哪家公示部门查询物权状况，以及如何查询，都会困扰着人们。第三人不能通过特定的程序了解当事人所设定的物权的种类和内容，保护交易安全就难以落到实处。其次，否定物权法定主义，当事人创设的权利不公示，或者虽然当事人自以为已经公示了，可是第三人不清楚这就是物权的公示，从而不知晓这就是物权。于是，该权利究竟是物权还是债权，显然难以断定，纷争可能增加和持续。在民法领域，物权和债权如此大量地大面积地无法区分，既有的许多民法制度恐怕会失去作用，众多的民法理论可能需要改写。

    对此，否定物权法定主义者可能会辨白：《草案》在土地承包经营权、地役权等物权的变动上，都采取了登记为生效要件的模式（第一百三十条、第一百三十四条、第一百六十八条）。如此，在土地承包经营权合同、地役权合同生效时，土地承包经营权、地役权便产生；尚未登记时，不得对抗善意第三人。此类的物权还是物权吗？颇有否定它们为物权的意味。

    笔者认为，所谓未公示的物权就不是物权的观点，不但不符合事实，而且非常有害。我们应当坚持这样的观点：在奉行公示为物权的对抗要件的背景下，物权的绝对性、对世效力不再是物权的必备属性，未经公示的物权虽然不得对抗善意第三人，但仍然是物权，不同于债权。对此，举例说明如下：1.在甲将A物的所有权移转给乙，但乙对A物的所有权尚未公示的情况下，甲又将A物出卖与知情的丙，丙不能取得A物的所有权。不过，在甲虽将A物出卖给乙，但尚未移转所有权的情况下，甲又将A物出卖与知情的丙，则丙可以取得A物的所有权，尽管他为恶意，乙无权抗辩。这明显地表现出乙就A物享有物权和享有债权的不同。2.在甲将A物的所有权移转给乙的情况下，尽管尚未公示，在甲进入破产程序时，A 物不属于破产财产。与此不同，如果A物只是甲所享有债权的标的物，则A物属于破产财产。3.乙若对A物享有所有权，在第三人不法侵害该物的情况下，乙可以请求该第三人承担侵权责任；若仅仅享有债权，因我国现行法大多不承认债权为侵权行为的标的，所以，乙无权请求该第三人承担侵权责任。

由此可见，否定物权法定主义导致的物权和债权难分，与公示为物权的对抗要件模式下，尚未公示的物权和债权的界限有所模糊，是根本不同的。以对抗要件模式场合出现的物权和债权的界限模糊为由，论证物权法定主义可以取消，路径有误。这从另一个角度表明，我国物权法坚持物权法定主义的必要性。

    应当承认，物权法定主义若僵硬化，确实不能及时满足实际生活对于新型物权的需求，需要适度柔化。这从我国土地承包经营权、地役权、居住权的遭遇实例可以清楚地看出来。

    柔化物权法定主义，可有若干路径，其中之一是应当运用《中华人民共和国立法法》第九条关于全国人大及其常委会可以授权国务院根据实际需要先制定行政法规的规定，未排除全国人大及其常委会授权国务院制定有关民事制度方面的行政法规。这表明国务院可以基于此类授权通过行政法规承认某些物权的种类和内容。从这个意义上讲，适当扩大物权法定主义之“法”的范围，具有现实意义。

    柔化物权法定主义的硬化，其路径之二是承认习惯创设的物权。在相当长的历史时期，全国人大及其常委会制定的法律欠缺典权等规范，但是典权早已被习惯所承认，随之又被最高人民法院的司法解释所认可。于此场合，就不宜再固守物权法定主义所言之“法”非成文法不可的观念。其实，在一定条件下承认习惯创设物权，符合人们的认识规律，符合经济关系法律化的过程，没有必要僵化地固守严格的物权法定主义。

    二、对待物权种类的态度

    1.基本立场

    《草案》不但明文规定了物权法定主义，而且比较严格地限定了物权的种类，只规定了所有权、土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、居住权、抵押权、质权、留置权，删除了曾经规定过的典权、优先权、让与担保等类型。赞同这种立场的专家、学者也有相当的人数。

    与此有别，在今年6月21日至22日海峡两岸民法典研讨会上，中国台湾学者苏永钦教授特别强调，物权法定主义的弊端十分明显，如果非采取物权法定主义不可的话，物权法规定的物权的种类就应当多一些。不然，物权法会不适应社会发展的需要。许多中国大陆学者也持相同的立场，笔者系其中之一。

    2.物权法应当规定居住权

    对于居住权，赞同者和反对者各有其人，《草案》采取了肯定的立场。笔者认为，物权法不但应当保留关于居住权的现有规定，而且要增设“投资性居住权”。

申卫星博士将居住权分为“社会性（或伦理性）居住权”和“投资性居住权”，认为后者正是居住权在新的时代环境下延续其生命力的一种进化，并且使居住权的社会功能得到了扩展。因其具有更大的技术上的灵活性和适应性，能够满足人们利用财产的形式上的多样性需求，更好地贯彻权利人的意志。在合资建房、合资购房、分时度假酒店等场合，若允许设置投资性居住权，增加投资人选择物权类型的机会和空间，效果会更好。结论就是，我国物权法应当创设“投资性居住权”。笔者对此表示赞同。

    在我国，老人根据协议居住在子女所有的住房里、离婚的配偶一方依判决居住在另一方所有的住房里、保姆等基于协议居住在雇主所有的住房里、有关亲戚朋友等“同住人”居住在他人的住房里，不在少数。因居住发生纠纷，有些可以根据婚姻法、租赁合同等的规定解决，有些则难以合理地处理。例如，在房屋所有权人或其继承人将房屋转让、新所有权人拒不承认上述居住权的情况下，居住人便没有法律依据继续居住。如果物权法设置了社会性居住权，居住人就可以基于物权对抗新的所有权人，其利益可以得到保护。

    当然，居住权制度对于房屋所有权人不利，应当设置若干限制，包括居住权终止的事由，来保护所有权人的正当权益，平衡双方的利益。

    3.典权制度应当保留

    《草案》删除了典权。笔者认为，典权制度作为我国法律文化中特有的制度应该为我国物权法所承继。其理由如下：（1）典权制度最具中华文化特色，除非无用，不宜轻易废止。（2）梁慧星教授认为，对于长期不使用房屋而又不愿意出卖房屋的所有权人来说，典权是优于租赁、出卖等方式的法律形式。随着住房商品化的普遍化，私有房屋的大量增加，典权制度会大有作为。（3）受我国现行金融体制的限制，农民等经营者不易从银行得到贷款，典权成为融资的一种方式。（4）设置典权制度，一批专门从事媒介出典或承典的公司会应运而生，不但更加有效益，而且会解决一批人的就业问题。（5）典权制度的不足，可以克服弥补。（6）至于典权在我国实务中运用得少，原因之一是它在现行法上不具有物权的效力。

    4.对让与担保方式，宜区别对待

    《草案》删除了让与担保，同时，在抵押权中规定了在建工程抵押（第二百零二条第一款第五项）。笔者对此持有异议。因在建工程不属于不动产的范畴，以其作为担保物设定担保，不应成立抵押权，而应当是“按揭”这种不动产让与担保。鉴于“按揭”在实务中普遍采用，物权法应当承认这种让与担保方式。至于动产让与担保，因其以占有改定作为公示方法，显然极不理想；设定人将担保物出卖或互易与善意第三人时，可以发生善意取得的效果，债权人可能遭受损害；加上《中华人民共和国担保法》承认有动产抵押（第四十三条），其优缺点与动产让与担保相同，我国物权法是否有必要同时规定动产抵押和动产让与担保，确实值得深思。当然，从多给市场主体一些选择的方式的角度考虑，肯定论也有其道理。

 5.有选择地规定若干种优先权

    优先权泛滥，会给抵押权人等带来意想不到的损害，削弱物权和债权的两立基础；但完全不承认优先权，对于劳动者等特殊主体的保护不够。有鉴于此，我国物权法应当有选择地规定若干种优先权。

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